收取挂靠管理费按承包租赁缴税

A公司，是一家没有房地产开发资质的独立核算的法人公司。A公司为了开发房地产项目，挂靠在B房地产公司名下，从事房地产开发业务。由于A公司不具备开发资质，所以，由B房地产公司办理了开发前期的一切立项、规划、施工审批等手续，土地使用权也在B房地产公司名下。但B房地产公司没有投入任何资金和物资，实际由A公司实施具体开发。双方之间签订了一个《联建协议》，协议规定，开发立项的一切手续都由B房地产公司办理，B公司不参与A公司的管理和利润分配，不与其共同承担风险。同时规定，项目投资开发后，以B房地产公司名义销售，不论A公司是否盈利，按建筑面积每平方米20元管理费标准上交给被挂靠人———B房地产公司。

主管税务机关认为，B房地产公司将开发项目转让给A公司开发，其实质是发生了转让不动产所有权或土地使用权的行为，根据《财政部、国家税务总局关于营业税若干政策问题的通知》（财税〔2003〕16号）规定：转让已完成土地前期开发或正在进行土地前期开发，但尚未进入施工阶段的在建项目，按“转让无形资产”税目中“转让土地使用权”项目征收营业税。因此，房地产公司按建筑面积每平方米20元收取的管理费，应按“转让无形资产”税目缴纳营业税。

A公司询问：税务机关的认定是否正确，收取挂靠单位的管理费是否缴纳营业税？

无形资产，是指不具实物形态、但能带来经济利益的资产。转让无形资产，是指转让无形资产的所有权或使用权的行为。营业税转让无形资产的征收范围包括：转让土地使用权、转让商标权、转让专利权、转让非专利技术、转让著作权、转让商誉等。

从来信反映情况分析，A公司与B房地产公司之间签订的《联建协议》，表面形式上是一种挂靠关系，但从法律形式上看，是由B房地产公司将自己的资产（包括有形资产和无形资产），在一定时期内，让与A公司使用并从中收取固定费用的关系。而且单从这个房地产开发项目来看，从购置土地使用权，一直到建成房屋开发产品，整个项目资产始终属于房地产开发公司，没有发生项目资产在不同所有者之间的转让变化。只是在实现产品销售后，双方之间再进行固定利益分配。所以，双方之间的“联建”过程，也就是房地产企业资产的所有权与A公司的实际经营权的一种分离，不属于无形资产的转让行为。

那么，这种挂靠关系属于一种什么关系呢？

我们看看这种关系是否属于承包、租赁关系。承包的基本含义是，单位与经营承包者之间，在保持企业所有制不变的基础上，按照所有权与经营权分离的原则，确定责权利关系，使企业做到自主经营、自负盈亏。按承包指标范围，可分为单项承包和综合承包。承包人与发包人应当在合同中约定承包期限、承包的范围、承包人的保管义务、租金等内容。在承包经营期间内，承包人应担当按照合同的约定向发包人及时支付租金。租赁的基本含义是，在所有权不变的前提下，出租者将所出租的财产（物）按照一定的条件、一定的期限交给承租者占有、支配和使用；承租者向出租者交纳租金；租赁期终止时，承租者将财产（物）完整地返还给出租者，租赁双方的这种经济关系要用合同（契约）的形式规定下来。按照现行法律规定，无论是承包还是租赁，出租人同承租人之间订立的合同只是一种内部合同，不具有约束第三人的法律效力，在承包租赁期间，以承包租赁企业的名义对外发生的债务由承租企业承担，出租人不得以租赁合同中对债务承担方式已经有约定为由对抗债权人。当然，如果出租人和承租人在租赁合同中对租赁企业的债务承担有约定的，在出租人或者租赁企业承担债务后，可以依照租赁合同的约定，向承租人追偿。

根据以上分析，我们不难看出，A公司挂靠B房地产公司的行为，实际上属于一种承包租赁关系。财税〔2003〕16号规定，双方签订承包、租赁合同（协议），将企业或企业部分资产出包、租赁，出包、出租者向承包、承租方收取的承包费、租赁费（承租费）按“服务业”税目缴纳营业税。出包方收取的承包费凡同时符合以下三个条件的，属于企业内部分配行为不征收营业税：（一）承包方以出包方名义对外经营，由出包方承担相关的法律责任；（二）承包方的经营收支全部纳入出包方的财务会计核算；（三）出包方与承包方的利益分配是以出包方的利润为基础。根据上述税法规定，B房地产公司按建筑面积每平方米20元收取的管理费，不属于税法规定的企业内部的分配行为，应按“服务业”税目缴纳营业税，而不是按“转让无形资产”缴纳营业税。虽然二者都是按照5％的税率缴纳营业税。