严格把握非居民企业提供咨询劳务代扣代缴企业所得税适用条件

　　不久前，某报发表署名文章，就非居民企业提供咨询服务如何代扣代缴税款的情况，从代扣代缴法律依据及如何计算方面进行了详细的阐述，全面介绍了非居民企业取得咨询服务所得时的税收业务的处理。

　　文章在对非居民企业提供咨询服务上，主要介绍了增值税和企业所得税的代扣代缴情况，并且通过以提供财务和法律方面的咨询服务进行例举，明确其代扣代缴税款的计算方法。同时全文还就非居民企业的代扣代缴的所得税政策进行了具体介绍。

　　笔者对于原作者在增值税的代扣代缴情况的介绍上是没有争议的。不过，对于国内企业支付给非居民企业的咨询劳务费，是否直接适用代扣代缴，需要有全面的前提条件的清晰交代。

　　对于我国居民（包括境内设立的常设机构或固定基地支付或负担的）支付给境外非居民企业的咨询服务费进行代扣代缴，按照我国《企业所得税法》的规定，其实质就是对非居民企业实行“源泉扣缴”，即在支付环节由境内支付人实行源泉扣缴。

　　其法律依据是：企业所得税法第五章源泉扣缴第三十七条对非居民企业取得本法第三条第三款规定的所得应缴纳的所得税，实行源泉扣缴，以支付人为扣缴义务人。而企业所得税法第三条第三款的所得，是指非居民企业在中国境内未设立机构、场所的，或者虽设立机构、场所但取得的所得与其所设机构、场所没有实际联系的，应当就其来源于中国境内的所得缴纳企业所得税。并且税收优惠部分明确企业所得税法第三条第三款所得减按10%的税率征收企业所得税。

　　尽管源泉扣缴明确，只有非居民企业在中国境内没有设立机构、场所的，或者虽设立机构、场所但取得的所得与其所设机构、场所没有实际联系的，才适用源泉扣缴，那么，是否符合此项前提条件的非居民企业取得的所有所得都适用源泉扣缴呢？由于一方面为避免各国人为扩大自己税收管辖权的行使范围，造成频繁的重复征税，国际经济组织在避免双重征税的税收协定范文中对实行预提征税设定了限制条件。另一方面，各国为了使国内税法尽可能与协定相关规定减少冲突，能够与税收协定相协调的则尽可能协调，以减少两套法律在执行过程中矛盾和冲突。为此，国家税务总局于2009年1月9日发布了国税发[2009]3号《非居民企业所得税源泉扣缴管理暂行办法》的通知，按照《非居民企业所得税源泉扣缴管理暂行办法》第三条规定，对非居民企业取得来源于中国境内的股息、红利等权益性投资收益和利息、租金、特许权使用费所得、转让财产所得以及其他所得应当缴纳的企业所得税，实行源泉扣缴，以依照有关法律规定或者合同约定对非居民企业直接负有支付相关款项义务的单位或者个人为扣缴义务人。可见对非居民企业适用源泉扣缴的所得主要集中于股息、利息、特许权使用费、租金和转让财产所得，一般不适用营业利润。在对非居民企业来源于境内的营业利润征税上，如果非居民企业是与我国有税收协定国家的居民，则应视其在我国境内有无设立常设机构为准，设立常设机构并且通过该常设机构取得营业利润，我国就可以征税，但不适用源泉扣缴办法。如果没有设立常设机构，就不能在我国境内取得营业利润，也就不能征税。只有非协定国的非居民企业，按我国企业所得税法境内外所得的认定标准，凡来源于我国境内的所得，就可以按我国税法规定直接征税。

　　此外?适用源泉扣缴的还有一种特殊情形:根据国家税务总局公告2011年第24号《关于非居民企业所得税管理有关问题的公告》

　　（一）中国境内企业（以下称为企业）和非居民企业签订与利息、租金、特许权使用费等所得有关的合同或协议，如果未按照合同或协议约定的日期支付上述所得款项，或者变更或修改合同或协议延期支付，但已计入企业当期成本、费用，并在企业所得税年度纳税申报中作税前扣除的，应在企业所得税年度纳税申报时按照企业所得税法有关规定代扣代缴企业所得税。

　　如果企业上述到期未支付的所得款项，不是一次性计入当期成本、费用，而是计入相应资产原价或企业筹办费，在该类资产投入使用或开始生产经营后分期摊入成本、费用，分年度在企业所得税前扣除的?应在企业计入相关资产的年度纳税申报时就上述所得全额代扣代缴企业所得税。

　　如果企业在合同或协议约定的支付日期之前支付上述所得款项的?应在实际支付时按照企业所得税法有关规定代扣代缴企业所得税。

　　顺便多交代一句，对非居民源泉扣缴在实务操作中要实施合同备案制度。根据《非居民企业所得税源泉扣缴管理暂行办法》（国税发【2009】3号）的规定，扣缴义务人每次与非居民企业签订关于非居民企业取得来源于中国境内的股息、红利等权益性投资收益和利息、租金、特许权使用费所得、转让财产所得以及其他所得有关的业务合同时，应当自签订合同（包括修改、补充、延期合同）之日起30日内，向主管税务部门报送《扣缴企业所得税合同备案登记表》、合同复印件及相关资料。文本为外文的应同时附送中文译本译。

　　股权转让交易双方均为非居民企业且在境外交易的，被转让股权的境内企业在依法变更税务登记时，应将股权转让合同复印件报送主管税务机关。

　　上文中提到，非居民在我国境内提供咨询服务的代扣代缴问题，在境内企业与非居民签订的合同中规定，外国非居民企业取得的所得为扣除中国境内的税款（费）后的净所得。

　　境外非居民企业向中国境内提供咨询服务，在何种情况下适用源泉扣缴，代扣代缴，前面已经做了明确，即非居民企业在我国境内没有设立机构场所或虽然设立机构场所但其取得的所得与机构场所没有实际联系，同时其所得主要为股息、利息、特许权适用费、租金所得、转让财产所得。从上面的分析看，咨询服务能够适用代扣代缴的所得项目最接近的所得性质是特许权适用费。咨询服务能否构成特许权适用费，一方面取决于税收协定对特许权适用费的定义。另一方面，国家税务总局于2009年9月14日发布的国税函【2009】507号《国家税务总局关于执行税收协定特许权使用费条款有关问题的通知》，对特许权适用费的范围进行了明确规定。

　　以中新税收协定为例，按照《中华人民共和国政府和新加坡共和国政府关于对所得避免双重征税和防止偷漏税的协定》第十二条特许权适用费第三款，本条“特许权使用费”一语是指使用或有权使用文学、艺术或科学著作，包括电影影片、无线电或电视广播使用的胶片、磁带的版权，专利、专有技术、商标、设计、模型、图纸、秘密配方或秘密程序所支付的作为报酬的各种款项，也包括使用或有权使用工业、商业、科学设备或有关工业、商业、科学经验的情报所支付的作为报酬的各种款项。

　　根据协定定义，只有非居民企业提供包括设计、咨询等符合特许权适用费条款定义范围的服务，才适用源泉扣缴的做法。一般的咨询服务不属于特许权使用费，也就基本上不适用源泉扣缴规定了。国税函【2009】507号《国家税务总局关于执行税收协定特许权使用费条款有关问题的通知》六、下列款项或报酬不应是特许权使用费，应为劳务活动所得：（三）专门从事工程、管理、咨询等专业服务的机构或个人提供的相关服务所取得的款项；该条款进一步明确了不应是特许权使用费而应为劳务活动所得的情形。因此，非居民企业提供咨询、服务等项取得的所得，除少部分符合特许权使用费外，大多数属于提供劳务活动所得。

　　对于非居民提供咨询服务取得属于劳务所得的范围，凡属于与我国签订有税收协定国家的居民企业（从我国的视角就是非居民企业），则看其在中国境内是否设立机构场所，如果设立机构场所并通过机构场所取得劳务所得，其所得并入常设机构利润征税。没有通过设立机构场所取得劳务所得，则不能征税。对于与我国没有签订税收协定国家的居民企业，其咨询在我国设立机构场所并且通过机构场所取得劳务所得的，并入机构、场所的营业利润征税。没有设立机构、场所而取得劳务所得的，属于企业所得税法第三条第三款的其他所得，根据企业所得税法的规定按10%预提征税。因此对非居民提供咨询劳务适用预提征税适用范围很窄，同时有许多限制。

　　对于协定国居民，一项咨询服务本身有无构成常设机构，则根据税收协定常设机构范围的规定进行。通常协定中以提供咨询服务的时间长度为判定标准。以中新税收协定第五条常设机构三、“常设机构”一语还包括：（二）缔约国一方企业通过雇员或其他人员，在缔约国另一方为同一个项目或相关联的项目提供的劳务，包括咨询劳务，以在任何十二个月中连续或累计超过六个月的为限。

　　另外，在非居民在我国境内提供劳务服务的税收征收管理上，国家税务总局令2009年第19号《非居民承包工程作业和提供劳务税收管理暂行办法》进行了全面规范，具体事项按该暂行办法执行。