合伙企业的非居民投资者取得收益的营业利润与股息红利的性质之惑

　　此议题源于一次微信群中的交流，对于交流各方的观点，小编认为还是比较有想法的一个现实问题，于是左思右想，积极发挥了一下自己的用功劲，虽没有一个最终的解决性的结论，但是却也颇有收获，当然也更希望以此推动完善此方面的法规，不然一方认为没有规定不纳税，一方认为没有规定要纳税，带来的“阶级般矛盾”更是不妙的，小编在此还是坚持中庸，认为要彼此给对方有所理解才是第一步要做的事!

　　如下的观点，可能与名家或几大的观点有差异，且提出观点讨论之。

　　发生的投资活动

　　若某外国投资者，形式可能多样，如基金、投资公司之类，来中国参与了一家合伙企业的投资，这儿若只是出钱，相当于LP,在中国某个人做GP，结果搞投资挣钱了，要分钱，对于这个境外投资者(非居民)如何计算其企业所得税的问题？

　　问题可能集中于：(1)所得税征不征？(2)征的前提有没有机构、场所啥子事？(3)适用协定时，分配的利润的性质是什么，股息红利还是营业利润？(4)如何享受协定优惠待遇

　　这儿小编先入为主，发一个旧法下的东东，看看原来的同类的事的处理态度：

　　《国家税务总局关于外商投资创业投资公司缴纳企业所得税有关税收问题的通知》(国税发(2003)61号)规定：组建为非法人的创投企业，根据税法细则第七条的规定，可由投资各方分别申报缴纳企业所得税；也可以由创投企业申请，经当地税务机关批准，统一依照税法的规定，申报纳税企业所得税。非法人创投企业投资各方采取分别申报缴纳企业所得税的，对外方投资者应按在我国境内设立机构、场所的外国公司，计算缴纳企业所得税。但非法人创投企业没有设立创投经营管理机构，不直接从事创业投资管理、咨询等业务，而是将其日常投资经营权授予一家创业投资管理企业或另一家创投企业进行管理运作的，对此类创投企业的外方，可按在我国境内没有设立机构、场所的外国企业，申报缴纳企业所得税。

　　注：上述斜体内容已失效，但整体来看，即使没有明确失效的部分，是否可以适用企业所得税法实施之后的情形，也是不确定的，最多仍是这种创投企业的情形，对于其他事项只能说是一种参照的意见，因为旧法的实体规定要一一明确失效，也是不现实的，应谨慎采用为宜。

　　疑惑

　　小编为此查阅了一些资料，其中多有合伙企业享受税收协定的身份问题，有讨论私募基金境外投资人的利益分配的所得税问题，在此我们暂不讨论境外投资人也是合伙人身份如何享受协定待遇的问题，假若对方有享受协定的待遇。

　　我们就以私募基金作为讨论对象，目前可能也多是这种情形为多，搞金融、资本投资的多。小编感觉到疑惑但可以探讨的问题如下：

　　(1)国税发[2003]61号是否仍可以被完全引用，因为没有新法规规定啊，所以认为在中国境内有经营管理机构的，就按机构、场所走营业利润计算25%的企业所得税，如果不是，那就按通常10%计算其所得的企业所得税(有协定优惠的，还可以享受优惠)。

　　(2)上述合伙企业取得的收入中，是否有必要考虑股息红利免税的情形，虽然咱们都知道，当前中国的合伙企业是实行的纳税虚体的概念，即先分后税的方式，但合伙企业取得的被投资企业的股息红利时，再分配给法人股东的，却没有可以享受股息红利免税的优惠规定，实践当中多也不予认可。

　　三只眼的理解

　　其实小编的理解就是对疑惑的理解，这里有几个概念先梳理一下：

　　(1)所得税法上机构、场所可以理解为协定当中的常设机构的概念，首先根据所得税法界定应税义务与计算方式，协定是双方避免重复征税与可以享受协定优惠的条件，当然如果所得税法规定的优惠条件高于协定，也可以所得税的优惠政策实施。

　　(2)小编对于网络上文章引用国税发[2003]61号文件仍持不赞成的态度，最多可以参照，而不能作为依据。小编对于形成常设机构计算营业利润的理解还是赞成的。但是对于“可按在我国境内没有设立机构、场所的外国企业，申报缴纳企业所得税。”的理解，认为适用股息红利条款还是有待探讨的，这里由于合伙企业在中国不是纳税实体，这种国内的差异政策带来对协定适用的麻烦，合伙企业分配的是税前利润，虽然叫他利润，但并不是完税利润分配的概念，直接认为这些基金分配走10%之类的税率，这两个政策的差异也太大了。小编认为按照国内法先分后税，仍按25%计算其所得税更为合适，协定没有免除就按照国内法计算的思路。

　　(3)免税的思考，上述说了，合伙企业的免税存在争议，但是如果认定为人家在中国的合伙企业构成常设机构，那人家取得的投资公司的股息红利，是否可以按所得税法中“在中国境内设立机构、场所的非居民企业从居民企业取得与该机构、场所有实际联系的股息、红利等权益性投资收益免税的规定”，也可以这样理解，机构场所享受的免税，再转至境外时，不视为是再次的股息红利分配，直接享受免税，其实这个理解小编之前专门写过一个文章探讨，也与相关人员交流过，转至境外的情形到底能不能免税的落实。

　　总之呢，小编认为合伙企业构成境外投资者的机构、场所，如果其作为普通合伙人(GP)时，是可以考虑的，如果人家就是有限合伙人，还是有一点强扭的认识。在认定其所得计税的方式时，小编倒是坚持认为在协定没有特别免除等规定之时，走营业利润是合适的，认为股息红利的处理，与合伙企业在中国不属于协定的主体是脱离的。至于免税不免税，如果没有机构场所的存在，也就没有后续的这个问题了。因此小编还是非常强烈的认为，这个政策还是有必要快速的明确为上策。至于境外投资者还捣鼓一点从合伙企业取得特许权使用费之类，则可以单独考虑协定的适用，在另一个层面考虑。