间接股权转让税收问题的最新进展

　　自从印度沃达丰间接股权转让的税收争议以及中国698号文关于间接股权转让征税问题的公告颁布以后，对于间接股权转让的税收问题已经引起了国际税务界的广泛关注。作为世界上重要的财税法组织-国际财税法协议（IFA）自然也对这个问题给予了高度的关注。无论是在其今年早些时候在丹麦首都哥本哈根举行了关于国际税收最新进展的会议中还是在本次在北京举办的中国国际税务高峰论坛中，这一问题都引起了大家的广泛关注。

　　在IFA哥本哈根会议上，作为IFA特约观察员的Kaka就和大家分享了印度最新的关于间接股权转让的新案例Sanofi-Merieux case (India, Andhra Pradesh High Court, 15 February 2013)。这个案例的情况是，一家法国公司（A）持有另一家法国公司（B）的股权，而另一家法国公司（B）直接持有印度公司(C)的股权。案件争议的焦点在于当这家法国公司(A)通过直接转让法国公司（B）的股权，从而间接转让其持有的印度公司（C）的股权而实现的资本利得，根据印-法税收协定的规定，印度是否享有征税权。印度法院认为，法国公司（A）实现的这一收益不应在印度纳税，并拒绝税务机关适用穿透原则。因为，印度法院认为，法国公司（B）具有合理的商业目的和实质经营内容，不应被穿透。Kaka强调了印度法院这一判决的重要意义，因为其彰显了印度司法体系的运转良好和独立性。另外，Utumi也提供了相关信息，目前智利和秘鲁也颁布了针对间接股权转让的征税规定。Owens也观察到，越来越多的国家，包括OECD和一些欠发达国家都开始跟随印度和中国，开始对间接股权转让征税。这一趋势可能会对OECD以及UN的税收协定范本产生一定的影响。国际组织可能需要对这一问题提供了一个指导性的框架去进行国际税务实践的协调。

　　在本次IFA2013中国国际税收高峰论坛上，间接股权转让自然也成为了与会者热烈探讨的话题之一。

　　一） 间接股权转让的征税原则

　　原先，在面临经济全球化的大背景下，国际税务界关注的主要问题是跨国双重征税的问题。因此，这个问题主要是通过税收协定来解决的。但是，由于国际税收和国内税收体系上存在的差异，以及各国税制间相互协调的问题，加之各种避税港的存在，双重不征税这一不公平的税收现象越来越引起了各国的关注，特别是在OECD关于《税基侵蚀和利润转移》（BEPS）报告中，对tax gap（双重不征税问题）更是给予了额外的关注。因此，间接股权转让的征税机制应该是在依法合理的原则基础上，不是为了解决避税双重征税的问题，而是为了防范双重不征税而确立的原则。

　　真是基于这一原则，实际上在间接股权转让征税规定中引入的穿透原则，穿透的实体主要是位于一些避税地的空壳实体，这些实体一般有如下几方面特征：

　　1、 仅在所在国注册登记，不从事制造、经销、管理等实质性经营活动；

　　2、 通常没有或仅有少量的人员

　　3、 其资产仅为对另一国的股权投资

　　4、 其收入主要来自另一国企业的股息分配

　　5、 在注册地所在国不缴或只缴很少的企业所得税

　　正是由于在间接股权转让中，被穿透的实体应具有上面所述的特征。因此，一般而言，间接股权转让不会导致双重征税的情况。就比如，当A转让B的股权时，由于B公司所在国不会A的股权转让征税，因此，当C公司所在国对A转让B股权征税，在这一层面并不会导致重复征税的情况。

　　实际上，中国的698号文在确立间接股权转让的征税规则时，对于穿透实体B公司所在国特征的表述，也是基本坚持这一原则的。698号文第五条规定：境外投资方（实际控制方）间接转让中国居民企业股权，如果被转让的境外控股公司所在国（地区）实际税负低于12.5%或者对其居民境外所得不征所得税的，应自股权转让合同签订之日起30日内，向被转让股权的中国居民企业所在地主管税务机关提供以下资料：（一）股权转让合同或协议；（二）境外投资方与其所转让的境外控股公司在资金、经营、购销等方面的关系；（三）境外投资方所转让的境外控股公司的生产经营、人员、账务、财产等情况；（四）境外投资方所转让的境外控股公司与中国居民企业在资金、经营、购销等方面的关系；（五）境外投资方设立被转让的境外控股公司具有合理商业目的的说明；（六）税务机关要求的其他相关资料。

　　但是，毕竟间接股权转让征税的规则在国际上还未被普遍认可，同时这一规则确立时间也不长，实际执行中必然会衍生出这样或那样的问题。因此，大家主要就间接股权转让征税规则在执行中遇到的各种问题在理论和实务层面进行了探讨。

　　（二） 间接股权转让中重复征税问题的讨论

　　我们在上面讨论过了，由于一般被穿透的实体主要属于在避税地设立的实体。因此，穿透B，不会在B国层面发生重复征税的问题。但是，在A公司所在国层面就会产生问题。如果A公司所在国是在一个高税率的国家，比如美国，美国肯定会对美国的A公司转让B公司股权在美国征收企业所得税。此时，如果C公司所在国，假设是中国也对A转让B股权在中国征收企业所得税的话，那么在美国和中国之间就会存在双重征税的问题了。

　　对于这种双重征税问题，如何进行解决呢？一种意见认为，这种类型的双重征税应该通过在中美避免双重征税的协定中去协调解决。但问题可能不会这么简单。由于间接股权转让的征税原则显然是对于作为资本输出国的发达国家不利的。因此，部分发达国家目前是不认可间接股权转让的征税原则的。比如，如果美国不认可中国对于美国A公司转让B公司股权在中国征税，此时的问题就不仅是什么双重征税的问题了，这涉及到中、美双方对于征税权利的划分问题。这种涉及发达国家和发展中国家征税权划分的重大问题，可能就需要在OECD和UN在协定范本中去确立相关的原则来协调解决了。

　　（三） 间接股权转让中计税基础的结转问题

　　这一问题实际也很重要。当A转让B公司股权时，如果C公司所在国对A的股权转让征收了企业所得税。那么，在后期如果B公司再转让C公司股权呢，此时股权转让的成本是B公司初始的投资成本呢，还是应该以A公司上次股权转让的收入作为B本次股权转让的成本。

　　这一问题，从合理性的角度分析，大家还是比较认可这种观点的，即如果对于上层控股方（A）在间接股权转让时已经征收了企业所得税的话，其下层控股方（B）后期直接转让（C）股权时，应以上层控股方（A）转让时的售价作为本次转让的成本价。

　　但是，即使明确了这个原则，实际操作中也并不如此简单。因为，我们上面这个案例只涉及一个穿透实体（B），如果在A和C之间涉及多个可穿透实体，这些多个可以穿透实体中既有法人实体，也有信托实体和合伙实体，合伙实体中既有企业又有个人。此时，如何进行穿透，计税基础如何在各个实体间进行结转则并非一个容易解决的问题。在部分国外投行转让中国金融机构的股权的案例中就会涉及类似的问题。

　　（四）间接股权转让环节税收协定的适用问题

　　当A转让B股权时，如果C公司所在国引用间接股权转让的穿透原则，忽略B公司的存在，任何是A直接转让C的股权。此时，A公司能否适用A公司所在国和C公司所在国签订的税收协定呢？这个问题，在698号文中并没有涉及。不过，从大家的讨论来看，初步认为，既然是穿透了B，就是忽略了B的存在。因此，C公司所在国对A转让B股权征税时，可以适用A公司所在国和C公司所在国签订的税收协定。

　　但问题可能并非如此简单。比如，一家香港公司A通过100%控股的设在BVI的B公司持有中国境内C公司24%的股权。此时，当A转让B公司100%股权时，中国在对A征税时，如果适用香港和内地签订的税收安排，由于A实际持有中国公司股权不足25%，中国不征税。但此时，香港也不征税。双重不征税的情况还是发生了。所以，正如OECD在BEPS报告中所说的，解决双重不征税的问题并非如此简单，国际间的税制协调真的非常重要。

　　（五） 间接股权转让与受益所有人规则的协调问题

　　在间接股权转让的原则下，B公司作为穿透实体被忽略了。那么此时，当A公司向B公司进行股利分配时，是否也适用穿透原则，认为是C直接将股利分配给A呢？此时，这里就不是用穿透原则来解决了，而是用现行协定范本以及我国税法中已经确立的实际受益所有人的概念（国税函【2009】601号）去解决这一问题了。但这里同样有一个问题在于，如果我们认为B公司不是股息的实际受益所有人，在C将股息分配给B时，不能适用B国和C国的税收协定。那么，此时能否适用C国和A国的税收协定呢（如果B取得股息后，并没有立刻将股息分配给A）？这个问题还不明确。因此，这里既涉及到受益所有人的问题，也涉及到和CFC规则的协调问题。

　　（六） 特定情况下的股权转让涉及的税收问题

　　这里，特定情况下的股权转让涉及的间接股权转让的征税问题主要包含如下几个方面：

　　一是当A公司和B公司之间发生特定的股权转让，如折股、减资和股权回购等情况，这些交易是否属于698号文所股权的间接股权转让应征税的情况，从而需要申报纳税呢？这一问题在会议上并未有过多的讨论。

　　二是当A公司转让B公司股权属于在集团内部由于业务重组所发生的股权转让，此时，能否按照财税【2009】59号文适用特殊性税务处理呢？这个，大家还是意见还是基本一致的。即如果跨境重组中的间接股权转让符合59号文的特殊性税务处理的规定，应该是可以适用的。但问题在于59号文对于跨境重组中的股权比例要求过高，都是100%的控股比例，这个在实务中很多情况很难达到。因此，讨论的关键在于能否适当放宽控股比例，比如90%或者80%等，这个可能有进一步调整的空间。但同时也强调了，即使控股比例放宽，对于适用特殊性税务处理的重组仍应要求未造成以后股权转让的实际所得税税负减少，并要防范境外企业滥用税收协定的情况。

　　（七） 对个人间接股权转让征税案例的探讨

　　2011年，媒体报道了全国首例非居民个人间接转让中国境内企业股权追征个人所得税1368万元日前在深圳市地税局入库，从而结束了长达半年跨境税款追踪，实现了非居民个人在境外直接转让母公司股权间接转让境内子公司股权征税个案突破，为拓宽反避税视角作出了有益探索。这个案例的大概情况是：一香港人在港注册一家典型“壳公司”，注册资本仅有1万港币，2000年该公司作为投资方在深圳注册一家法人企业，专门从事物流运输，同时置办大量仓储设施，经过近10年的经营，子公司已经形成品牌企业，经营前景十分看好，而且由于近些年房地产市场一直处于上升趋势，公司存量物业市场溢价很大。2010年，通过香港某中介公司从中撮合，这名港商在境外将香港“壳公司”转让给新加坡某公司，深圳公司作为子公司一并转让，转让价格高达2亿多元。从形式上看，本案是直接转让香港公司股权，而实质上却是由于境内子公司超常溢价带来的市场效应促成了本案交易结果。对于港商个人取得的转让收益是否征税，税企之间存在很大分歧。深圳地税局认为，本案转让标的为香港公司和深圳公司，标的物业为深圳公司的资产，转让价格基础是深圳公司资产市场估价。鉴于香港公司在港无实质性经营业务，其转让溢价应大部分归属深圳公司资产增值。这种形式上直接转让香港公司股权，实质上是间接转让深圳公司股权，存在重大避税嫌疑。但由于目前我国个人所得税法关于反避税的规定尚未完善，因此决定请示总局。2011年1月，总局批复：根据《中华人民共和国个人所得税法实施条例》的规定，该案件股权转让协议中的标的包括香港公司和深圳公司的资产，该股权转让中涉及转让深圳公司部分所得为来源于中国境内所得。从而为本案征税提供了有力依据，为顺利追征税款提供了有效保障。

　　但是，这个案例还是引起了四大会计师事务所以及跨国公司的广泛关注。大家争议的焦点在于，698号文是针对非居民企业而非个人的文件，能否直接讲698号文的原则直接适用个人所得税。其二，对于一般反避税的规则也只存在于企业所得税，在个人所得税法中并无穿透原则，税务机关是否有权在《个人所得税法》没有规定的情况下，将一般反避税规则延生到个人所得税上。

　　不过，案例的具体情况在会议上并没有详细的披露和讨论。从可获得的信息来看，比较明确的是，深圳这个案例最终征税时，税务机关肯定不是依据698号文进行的，而是根据《个人所得税法》进行的，这个也体现在了总局对深圳地税的文件答复中。其次，这个只是一个个案。后期，中国也有可能在《个人所得税法》或《税收征管法》中引入一般反避税规则，以更好的在法律层面解决这一问题。

　　（八） 间接股权转让与居民身份认定问题

　　另外一个中国税务机关近期处理的类似于间接股权转让的征税案例同样引起了大家的广泛关注。案例的具体交易结构如下：

　　在这个案例中，美国基金转让的是开曼公司1的股权。税务机关在调查这个案件在适用698号文时，能否直接穿透开曼公司1和开曼公司2，从而认为美国基金是直接转让中国C公司的股权，从而对美国基金征税呢？这里，遇到的麻烦是，在穿透到开曼公司2时，由于开曼公司2是一家在香港上市的上市公司，原则上上市实体不应被穿透。但是，这个案例中，中国税务机关仍然对美国基金的股权转让征税了。但征税的依据不是采用的穿透原则，而是先认定开曼公司1由于实际管理机构在中国，属于中国的居民企业，从而美国基金转让开曼公司1，实际上是直接转让中国居民企业的股权。此时，中国税务机关就不需要根据698号文的穿透规则，而是直接用《企业所得税法》及其实施条例的规定就可以对美国基金征税。

　　另外，在这个案例中，如果开曼公司1被认定为中国居民，此时，当中国C公司先分配股息给开曼公司2，开曼公司2再分配给开曼公司1，开曼公司1最终再将股息分配给美国基金的持有人时，对其中涉及的机构投资者、企业和个人如何征收股息的所得税也是一个需要进一步讨论的问题。因为，当中国公司C先分配股息给开曼公司2时，开曼公司2究竟应作为开曼的税收居民还是香港的税收居民来享受和中国的税收协定，这个问题在双边协定框架下无法有效解决。当开曼公司1从开曼公司2取得分配的股息时，由于开曼公司1被认定为了税收居民，此时，开曼公司1取得开曼公司2分配的股息是否需要纳税？如果C公司在分配股息给开曼公司2时，中国征收了预提所得税。此时，开曼公司1是否可以进行税收抵免。这个有涉及到股息分配的间接抵免的问题。由于股息分配的间接抵免目前的规则都是给予中国居民企业境外缴纳的所得税的抵免，但这里如果要涉及抵免实际上是绕回到在中国缴纳的所得税。这种情况能否抵免，目前税收规则也不确定。同时，由于开曼公司1被认定为了中国居民，当开曼公司1向美国基金持有人分配股息时，又涉及到了预提所得税的问题了。这里，如果不能处理好会涉及到重复征税的问题。

　　从上面的分析我们可以看到，的确间接股权转让征税中还涉及到很多方方面面的其他税收问题，需要我们进一步研究并完善相关的征税规则。但这个规则的完善无疑需要更多的国际协作。这一问题在未来仍会是在国际税收领域大家关注和讨论的热点。