控制行政自由裁量权不能杜绝“互利型”执法腐败

在古典法治主义理念中，人们相信法律规则的缺位就意味着自由裁量；而自由裁量则意味着恣意、专横和武断。孟德斯鸠在《论法的精神》中说过：“一切有权力的人们使用权力一直到遇到界限的地方才休止”。自由裁量权是行政权的核心要素。对行政权力特别是执法权力的规范最重要的手段就是对行政自由裁量权的控制以防止权力滥用，使权力的行使更加理性和规范。　　然而纵观古今中外的执法实践可知，执法不规范不公平在执法人员与行政相对人的关系方面无外乎两种终极倾向：一种是利益对抗型，执法人员与行政相对人利益对立，比如在行政处罚、行政强制过程中，双方互相警惕防范，通过不规范不公平执法，行政相对人的利益将受到不利影响，这种情况下，执法者施行了"不当加害权"（姑且称之）;一种是“互利型”，执法的不公平表现在双方互相串通，为行政相对人取得不正当利益提供便利，这种情况下,执法者施行了"不当包庇权"（姑且称之）。在前一种类型中，控制自由裁权发挥作用的空间较大，而在后一种类型中，控制自由裁量权的作用就极其有限，主要原因如下:　　1.在违法行为的定性查处阶段：目前，主要依靠人工执法查处，科技手段的监督参与查处程度不够。　　自由裁量权通常被认为是法律规则供给不足的产物，这里的规则既可以表现为实体规则、规范，也可以表现为程序规则或规范。无论是规则控制还是原则指导旨在从实体规范上为行政自由裁量权的行使设定各种框架和束缚，而裁量权的存在，在很大程度上就是源于现实情景的不可预测性，在面对复杂的、多元的、不可预测的社会情势时都可能捉襟见肘。而在程序控制模式中，由于证据采集等各种因素的限制，控制自由裁量权也不可能细化到查处过程的每一个瞬间、每一个细节，执法过程总有程序控制、科技监督覆盖不到的盲区。目前主要依靠的仍然是人工查处方式，行为究竟违法不违法，现场执法人员掌握着证据和决定权，往往缺乏科技手段等第三方实时监督。因此，只要外部监控技术措施不能达到非常精准、足以完全实时排查人工执法漏洞的程度，“互利型”执法腐败就极有大量滋生的空间。　　2. 在违法行为的裁量处置阶段：控制自由裁量权本质上是一种内部控制机制，不能控制"包庇权"。控制自由裁量权，实质上是行政内部的自我约束机制，靠的是行政执法机构、人员之间及行政相对人之间的对抗性监督，而在“互利型”执法腐败中，由于各方利益趁于一致，导致内部控制失效。哈耶克在《自由的宪章》中说:"只有当行政对公民的私人领域进行干涉时，自由裁量权问题才具有相关性。控制自由裁量权本质上控制的是执法过程中对行政相对人的"加害权"，旨在减少甚至于杜绝执法不公平不规范而给相对人造成的正当利益的损失。在控制自由裁量权发挥作用的过程中，行政相对人的主动监督和有效参与，产生了一种对行政权行使的制约，这是必不可少的。而在执法者与行政相对人利益一致型关系中，行政相对人是执法者不公平执法的支持者和推动者和共谋，执法权变成了对行政相对人获取不法利益的"包庇权"，行政相对人的权利制约权力的监督机制完全被架空，公平规范执法面临的阻力更大,控制自由裁量权也就失去了发展空间。